所谓公序良俗原则,一方面是指民事主体在参与民事法律关系时,在不违背法律强制性规则的条件下,可以以及公共秩序的一般要求和善良的风俗习惯进行民事行为;另一方面,民事纠纷的仲裁者在法律规定不足或不违背强制性法律规范的条件下,可以运用公共秩序的一般要求与善良风俗习惯处理纠纷。根据公序良俗原则,民事法律制度对民事主体权利行使作出必须的法律限制性规定,加上公认的道德规范,就形成了系统性的公序良俗。
民法典第8条:什么是公序良俗原则?
民法典第八条:民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。
本条释义:
1.本条变化
公序良俗原则实为法律强制性规定的补充。因此,本条将不违法与不违反公序良俗规定在一个条文中,也意在体现公序良俗对法律强制性规定的补充关系。
2.规范目的
第一,公序良俗,是公共秩序与善良风俗的简称。公共秩序并非指具体法律规范,而是指向法律的价值体系,尤其是宪法上基本权利价值体系;善良风俗则指向法律外的伦理秩序。因此,公序良俗原则也具有克服成文法局限性的功能。
第二,本条将公序良俗原则的适用范围,限定为“民事活动”。从字面意义上来看,不仅包含法律行为,也应包括其他领域,如侵权行为、不当得利以及确定法律渊源等。在法律行为领域,公序良俗原则旨在否定法律行为效力,限制意思自治的范围;在侵权法领域,公序良俗原则旨在遴选特定的纯粹经济损失加以保护,在扩张损害赔偿义务时平衡行为自由;在不当得利情形,公序良俗原则旨在规范财产的变动;在确定习惯法作为民法渊源时,公序良俗原则发挥着限制习惯法范围的作用。
3.“不得违法”与“不得违反公序良俗”的关系
这里的“法律”,是指法律的强制性规定。在民法中的强制性规定不足之时,公序良俗原则发挥补充作用。
4.公共秩序与善良风俗的含义
公共秩序不是指现行法律规范。若两者相同,会导致不违法现行法就不违反公共秩序的结论。应当从超出现行法律规范之上的法律价值体系中去理解,这种法律价值体系尤其存在于宪法基本权利价值体系当中。
善良风俗不是指道德本身。道德也分层次,作为法律概念的善良风俗并非包括了道德的全部,而只是道德之中构成社会存在发展基础的一部分,即社会一般道德或社会最低伦理标准,被称为“伦理的最小值”。这部分道德从道德秩序中裁剪下来,被烙上法律印记。
公共秩序系指法律价值与精神,常表现为一种脱离习惯与流行意见的法律上和意识形态上的概念,故公共秩序在一定程度上是主观的。善良风俗则与之不同,它被认为是客观可认定的事实,深深扎根于生活与习惯之中;认定善良风俗需探究和参照社会中的习惯。
法官在适用公序良俗原则时,没必要区分违反的是公共秩序或善良风俗,区分二者的目的是为区分二者的内涵,在文义和理念上对二者区分。适用时进行清楚的区分会造成解释与操作上的麻烦,并无实益。
5.公序良俗原则应当从反面表达和理解
作为“伦理的最小值”,不得为此行为提供履行强制。因而不宜从正面表达“遵循”,要求人们只须遵循底线,等于否定了人们追求更高标准的道德自由。
6.公序良俗与诚实信用的区分
二者在作用阶段与根本功能上有质的区别。民法奉行“法无禁止即自由”,由于禁止性规定总是不足,因此需要兜底性条款。公序良俗就是在权利产生阶段弥补禁止性规定不足的概括条款,目的在于通过宣告法律行为无效来否定权利,此即所谓针对法律行为内容进行的“内容审查”。诚实信用原则是在权利行使阶段弥补禁止性规定不足的概括条款,目的在于否定既存在权利的某个具体行使行为,但权利仍然存在,在调整行使方式符合诚信要求之后,权利仍得继续行使,此即所谓针对权利行使的“行使审查”。因此,两者虽然都是为了弥补成文法的局限性,但还是存在质的区别。
7.公序良俗的功能类型
(1)否定法律行为效力
在法律行为领域内,公序良俗的规范目的主要是对法律行为作出否定性评价,故公序良俗是意思自治的边界和限制。意思自治的限制,首先依靠法律的禁止性规定。在禁止性规定不足时,公序良俗起补充作用。
在公诉良俗判断的时间点上,一般以法律行为成立的时间点为准,而非法律效果产生的时间点为准。法律行为成立时若因违背公诉良俗而无效,不因其后公序良俗观念的变更而使其复活。遗嘱是一个例外,由于遗嘱成立后至遗嘱人死亡之前,遗嘱人可以随时修改遗嘱,因此在遗嘱成立时进行妥当性判断没有必要;遗嘱人死亡遗嘱发生效力时,进行是否违背公序良俗的判断即可。
在构成要件上层面,客观上必须存在违反公序良俗之行为;主观上行为人只要对构成违反公序良俗的情形有所认知即为已足,而不需要对行为违反公诉良俗有所认识。否则,当事人就可以以不知道某种公序良俗为由,逃避否定性评价。
(2)纯粹经济损失的保护
我国有关司法解释已将“背俗故意致损”吸收保护,如《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条、第7条中所称的“社会公共利益”“社会道德”的提法,其功能与公序良俗原则基本是一致的。
(3)否定不当财产变动
在具有给付关系的财产变动中,如果给付目的违反法律规定或违背公诉良俗,则给付受领一方保有给付的正当性欠缺,须负有返还给付之义务。公序良俗在调整给付型不当财产变动中,发挥重要作用。判断是否违背公诉良俗的时间点,为给付之时。
(4)习惯能否成为法源的检验标准
(5)我国公序良俗运用的领域:
第一,判断法律行为的效力;
第二,认定侵权行为的违法性;
第三,解决物权纠纷;
第四,辅助解决人格权、身份权纠纷;
第五,解决继承与婚姻纠纷;
第六,认定是否符合解决劳动合同事由。
如请托行为、对逝者不尊重的行为、婚外同居行为、以人身为交易内容或所附条件的民事协议、违反性道德而为的赠与等。